(law): 법철학

최종고, 『법철학』, 박영사, 2009.
최봉철, 『현대법철학』, 법문사, 2007. 아우구스티누스의 자연법 사상은 나의 의견임.
박은정, 『자연법의 문제들』, 세창출판사, 2007.

법철학사 개괄

고대 법철학

자연법론

관념주의 법철학

공리주의 법철학

역사법학파

법실증주의

독일 보통법학과 프랑스 주석학파

분석법학과 순수법학

자유법론

현상학적 법철학

실질적 가치론의 법철학

자연법론과 법실증주의

자연법과 실정법 질서의 관계

자연법은 고대 그리스의 자연법φύσει δίκαιον과 실정법νομῷ δίκαιον 구분에서 출발해 그리스의 자연법ius naturae, 근대의 이성법Vernunftrecht으로 이어졌다. 자연법 사상은 두 가지를 의미하는데, 첫째는 인간의 입법활동을 초월하여 이성으로만 인식할 수 있는 우주적 질서가 존재한다는 것과, 실정법이 자연법의 규범원리에 합치되지 않는 경우 실정법의 권위는 상실된다는 것이다. 역사적으로 자연법의 근원은 신 또는 자연 그 자체, 인간의 본성 등 다양하게 제시되었다. 자연법 개념이 논의된 배경은 악법이 법이 아니라는 주장을 뒷받침하기 위함이었다. 토마스 아퀴나스는 실정법 권위의 근원은 정의라고 주장했으며, 구스타프 라드브루흐도 그 사상을 계승했다.

“I answer that, As Augustine says (De Lib. Arb. i, 5) “that which is not just seems to be no law at all”: wherefore the force of a law depends on the extent of its justice. Now in human affairs a thing is said to be just, from being right, according to the rule of reason. But the first rule of reason is the law of nature, as is clear from what has been stated above (Q[91], A[2], ad 2). Consequently, every human law has just so much of the nature of law, as it is derived from the law of nature. But if in any point it deflects from the law of nature, it is no longer a law but a perversion of law.”
Aquinas, Thomas, Summa Theologica, 1596. q.95, p.1358

(이상 박은정 참고)

자연법론은 법과 도덕 사이의 필연적인 연관성이 있음을 주장한다. 반면, 법실증주의는 법과 도덕 사이의 연관성이 우연적일 뿐이라고 한정짓는다. 법실증주의는 두 가지로 나뉘는데, 그중에서 포용적 법실증주의는 법과 도덕이 사회적 관례에 따라 관련되기도 한다는 주장인 반면, 배제적 법실증주의는 법에 도덕이 갖지 못한 권위라는 속성이 있으므로 법은 도덕에 종속되지 않는다는 주장이다.

자연법 사상은 단순히 ‘실정법보다 상위의 법이 있다’는 기준으로 다른 사상과 구분할 수 없다. 자연법 사상의 원류는 자연철학자들의 퓌시스physis와 노모스nomos 구분에서 찾을 수 있다. 이후 소크라테스의 죽음을 다룬 크리톤에서 자연법과 실정법의 충돌이 드러나지만, 고대의 자연법 사상은 스토아 학파에서 본격적으로 논의된다. 키케로Cicero의 『공화론De Republica』에 따르면, 라에리우스Laelius가 ① 실정법보다 상위의 질서인 자연법이 있음 ② 실정법은 자연법에 복종해야 함을 주장했지만 ③ 자연법의 속성이나 기능에 대해 묘사하지는 않았다는 점에서 한계가 있다. 이후 아우구스티누스는 『신국론De Civitate Dei 』에서 신의 법과 인간의 법을 구분했다.

중세에는 아우구스티누스와 토마스 아퀴나스가 자연법 사상을 발전시켰다. 아우구스티누스에 따르면 인간이 신의 법을 애덕caritas에 따라 준수하는 경우 영원한 삶에 이를 수 있지만 오만hubris으로 인해 육체적 쾌락에 집착amor하는 경우 참된 행복beatitudo으로부터 멀어진다고 주장했다. 나아가 “정의 없이는 법도 없다”고 주장함으로써 인간의 법이 준수될 조건으로 정의를 제시했다. 아우구스티누스 이후에는 그가 명확히 밝히지 않은 자연법(신법)과 실정법(인법) 사이의 관계에 대해 토마스 아퀴나스가 의견을 제시한다. 토마스 아퀴나스에 따르면 인간의 법에 대한 준수 의무는 특정한 조건에 따라 인간에게 부여된다. 첫째로, 인간의 법이 신의 법을 어기는 경우 결코 인간의 법을 지켜서는 안 되는 불복종의 의무가 있다. 둘째로, 인간의 법에 국한하더라도 ⒜ 법이 공동의 선에 반해 지배자 자신의 선만을 위하는 경우이거나, ⒝ 지배자가 자신의 권한을 넘어 입법하는 경우, 또는 ⒞ 법의 내용이 도덕적이더라도 법이 형평에 반해 시행되는 등 형식적 요건을 만족하지 못한 경우에는 법이 될 수 없고 폭력violente이라 불린다. 그러나 폭력적인 법이라 하더라도 그것을 준수하지 않았을 경우 타인에게 해악을 가하거나 사회에 악영향을 끼치는 경우에는 준수 의무가 인간에게 주어진다.

근대의 자연법 사상은 저항권과 불복종권의 구분을 중심으로 전개된다. 저항권right to resistance은 토마스 아퀴나스가 주장한 ‘신법에 반하는 인법에 저항할 의무’보다 다소 약한 개념이다. 로크는 『통치론』에서 폭군이 국민에게 해악을 끼치는 경우 부당한 지배에 대항하여 저항할 수 있는 권리가 국민에게 폭넓게 인정된다고 주장한다. 그러나 푸펜도르프는 『자연법에 따른 인간과 시민의 의무에 대하여On the Duty of Man and Citizen according to Natural Law』에서 저항권이 지배자로부터의 도피하는 수준에서만 인정될 수 있다고 주장하여 소극적 저항권을 제시한다. 저항권과는 대조적으로 미국에서 제시된 불복종권right to disobedience은 법체계를 존중하는 선에서 정책이나 법률에 한해 복종을 거부하는 행위이다.

(이상 최봉철 참고)

켈젠

자연법 비판. 순수법학. 근본규범

라드브루흐

가치의 패러독스. 상대주의 법철학.

하트

풀러 1902-1978

동굴탐사대 사건(The Case of the Speluncean Explorers). 가상의 사건에 대한 다섯 명의 대법관 의견을 통해 다섯 가지 법학적 관점을 기술함.

드워킨

자연법 대 실정법 논쟁 이후

법 준수 의무와 불복종권

도덕의 법적 강제

법의 길

Justice Holmes, “The Pate of the Law“, 10 Harvard Law Review 457 (1897).